国际经济法学国际经济法学-教材-高等学校

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内容摘要:21世纪高等学校法学专业应用型系列教材国际经济法学主编王花吴玲?兰州大学出版社图书在版编目(CIP)

21 世纪高等学校法学专业应用型系列教材

国 际 经 济 法 学

主 编 王花 吴玲?

兰州大学出版社

图书在版编 目( CIP ) 数据

国际经济法学/ 王花 , 吴玲?主编 . —兰州 : 兰州大学

出版社 , 2006 .2

( 2 1 世纪高等学校法学专业应用型系列教材 )

I SBN 7-3 11-02 74 8-9

Ⅰ. 国 . . . Ⅱ. ①王 . . .②吴 . . . Ⅲ .国际经济法学—

高等学校—教材 Ⅳ. D996

中国版本图书馆 CI P 数据核字( 2006 ) 第 016527 号

国 际 经 济 法 学

主 编 王花 吴玲?

兰州大学出版社出版发行

兰州 市天水 南路 22 2 号 电话 : 89 126 13 邮编 : 7 3 00 0 0

E-mail : press@ onbook .com .cn

h tt p :/ / www .on book .com .cn

兰州大学出版社激光照排 中心照排

兰州人 民印刷厂印刷

开本 : 7 87 ×1092 1/ 16 印张 : 17 .5

2006 年 3 月第 1 版 2006 年 3 月第 1 次印刷

字数 :4 18 千字 印数 : 1~2000 册

I SBN7 - 311 - 02 748 - 9/ D ·2 00 定价 :2 7 .00 元

第一章 国际经济法的基本理论

第 一 章 国际经 济 法 的基 本 理 论

学习提示: 国际经济法在学理与实践 中均有重要的作用。作为一门独立的法律部门,

理论原理成为它的学科基础。本章通过对 国际经济 法的调整对象、历史发展、体系结构、

法律渊源、基本原则及调整主体等内容的具体介绍, 以期能形成一个简单而清楚的学科框

架。

第一节 国际经济法的调整对象

一、国际经济法的含义

( 一) 国际经济法的定义

国际经济法是调整国际经济关系的法律规范的总称 。具体地讲 , 国际经济法是调整

国家、国际经济组织、不同国家法人与 自然人之间的经济关系的国际法规范和国内法规范

的总称 。

国际经济法是调整一定的经济关系的。所谓经济关系, 就是人们在物质资料生产过

程中结成的相互关系, 即社会生产关系的总和。人们在从事生产活动 以及 与之相适应 的

分配、交换、消费等经济活动中必然要形成一定的经济关系。

国际经济关系按其范围有狭义和广义之说, 狭义的国际经济关系仅指国家、国际组织

间的经济关系, 广义的国际经济关系不仅包括上述 内容, 而且包括不同国家 的自然人、法

人之间、自然人和法人与他 国或国际组织间的经济关系。广义 的国际经济关系中不仅含

有当事人间以等价有偿为基础的横 向经济关系, 而且含有 国家对法人和 自然人的国际经

济交易活动进行管理和管制的关系, 即纵向关系。显然 , 广义的国际经济关系具有多层次

性和立体性的特点。国际经济法调整的应是广义的国际经济关系, 即自然人、法人、国家

与国际组织间由于从事跨越 国境的经济活动所产生的各种关系。

( 二) 国际经济法的特征

1. 主体的普遍性。国际经济法的主体包括 国家、国际经济组织 以及不同国家之间的

法人、非法人经济组织和 自然人。

2 . 调整对象的特殊性

( 1) 调整对象的特殊性。国际经济法调整人们在物质资料生产、分配、交换、消费过程

中在 国际领域 内所结成 的国际经济关系, 即 国家、国际经济组织、自然人、法人在 国际投

资、国际贸易、国际融资、国际税收等活动中所形成的国际经济管制关系和 国际经济流转

关系。国际经济法调整对象的特殊性, 使其与民商法、经济法、国际法、国际私法等相近法

律部 门形成歧异。

(2 ) 国际经济法的调整范围。包括 : 有关国际贸易的法律制度 与规范; 有关国际投 资

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国际经济法学

的法律制度与规范; 有关国际货币与金融的法律制度与规范; 有关 国际税收 的法律制度 ;

有关国际经济争议解决的法律制度 。

3 . 法律规范的多样性

国际经济关系既可通过国内民商法、经济法调整 , 也可 以通过 国际条约、国际惯例 予

以规范。由此 , 国际经济法法律规范, 既包括 国内法规范, 又包括 国际法规范; 国际经济法

法律规范既包括公法规范, 也包括私法规范; 既有实体法规范, 也有程序法规范。

( 1) 国际经济法法律规范中的实体法规范。此种法律规范可 以分为三类 : 一是为调整

国际经济流转关系的国内私法规范, 通常体现于各 国民商事法律规范中, 如买卖法、合 同

法、商法、保险法、票据法等 ; 二是为国家对 国际经济交往实施管制 的国内公法规范, 通 常

反映在各国对外贸易法、海关法、税法、外汇法、投资法中; 三是为调整国家、国际经济组织

之间国际经济关系的国际法规范, 包括 国际条约和国际惯例 。国际条约中, 包括调整国际

经济流转关系和国际经济管制关系的私法规范和公法规范, 前者如 《联合国国际货物销售

合同公约》、调整提单运输关系的三个 国际条约等 ; 含 公法规范 的国际条约也有许 多, 如

W TO 各项协定等。

(2 ) 国际经济法法律规范中的程序法规范。此类规范也可依其作用分为三种 : 一是国

际商事仲裁规范, 如联合国国际贸易法委员会 《国际商事仲裁示范法》、《纽约公约》、《欧洲

商事仲裁公约》等 ; 二是解 决投资争端规范, 如 《华盛顿公约》、《汉城 公约》等 ; 三是 W TO

解决争端规范, 如 《关于争端解决规则和程序 的谅解》等。此外, 依 国际条约 的参加主体 ,

国际条约可分为双边条约和多边条约。目前, 作为国际经济法法律规范的双边条约主要

调整双边投资、双边税收和双边 贸易关系。国际经济法律规范中的国际法规还包括 国际

惯例 , 其中主要是国际经贸惯例 。

二、国际经济法的法律地位

( 一) 不同的理论争议

关于国际经济法的法律地位 , 国际上大体可分为两派 : 一派学说 以英国的施瓦 曾伯

格、法国的卡欧、日本的金泽 良雄等为代表 , 他们从西欧传 统学说中所展开 的论点和研 究

方法出发, 主张国际经济法是国际法的一个分支 , 认为国际经济法是“关于经济的国际法”

或“经济的国际法”; 第二派学说是第二次世界大战以后 , 主要 以美国为代表所发展起来的

一个新兴学派 , 代表人物有斯坦纳、瓦茨、卡茨布鲁斯特 以及德国的艾尔勒、日本的左腾和

男等。他们对 国际经济法的研究代表了一种新的倾 向和方法 , 其观点是立足于探 究及剖

析跨 国企业和经济活动 , 以及跨 国经济关系 中的法律 问题的特点和现实。这种研 究方法

认为, 只有掌握跨 国法律 问题的实质含义, 才能如实地反映当代 国际经济关系中法律 问题

的所在及特点。在我国, 持上述两种观点的学者也不少。

( 二) 国际经济法是独立的法律部 门

国际上 , 与传统的有上百年历史的国际公法和国际私法相 比, 国际经济法是直至第二

次世界大战以后才真正发展起来的一个新的法律部 门。它是二战后国际经济大发展的产

物 , 是战后跨 国公司在货物、资本、技术、服务等领域 , 跨越 国境 的生产与经营活动复杂性

和多样性的反映。国际公法、国际私法、国际经济法三个学科虽然都冠 以“国际”二字 , 但

含义并不相 同。国际公法的“国际”是指国家间的, 国际私法的“国际”是涉外的含义, 而国

际经济法的“国际”是指跨越 国境的。国际公法研究的 问题主要 以国家为主体 , 国际私法

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第一章 国际经济法的基本理论

以研究冲突规范为核心, 而国际经济法的主体虽然也包括 国家、国际组织、自然人、法人及

其他组织, 但主要是 以跨 国公司为主体 , 是调整国际经济交往 中关于商品、技术、资本、服

务 , 在流通、结算、信贷、税收等领域跨越 国境的流动中各种法律制度和法律规范的总称 。

它不再恪守传统的公法与私法、国际法与国内法的界限, 而是按照国际经济关系发展的客

观需要而形成的一个既包括公法规范, 也包括私法规范 的一个综合的法律体系。它以研

究客观存在的跨 国经济关系中的法律 问题为对 象, 着重研 究国际法规范与 国内法规范两

者之间的关系。

三、国际经济法的基本体系

( 一) 国际贸易法

1. 世界贸易组织法

近十年来 , 世界贸易组织( W TO ) 在调整整个 国际贸易法律关系 中起着 日益重要的作

用。W TO 法是一个庞大的国际条约法体系, 是在 《关税 与贸 易总协定》( GAT T ) 的基础

上 , 通过乌拉圭回合多边贸易谈判及其最后成果( 即“一揽子”协议) 的签署生效而形成的,

是纵向的国际贸易法的主要规范。

2 . 横 向的国际贸易法。主要包括 :

( 1) 国际货物买卖法。是指调整各种 国际货物买卖关系 的法律制度 。国际货物买卖

的最主要 内容体现于国际货物买卖合同, 因此 , 目前的国际货物买卖法制度 , 包括 国际公

约、国际惯例和示范法 , 都是 以调整国际货物买卖合同关系为核心。目前主要的法律规范

有 :

《联合国国际货物销售合同公约》。这是在联合国国际贸 易法委 员会主持下, 在 19 80

年 3 月 10 日至 4 月 11 日召开的维也纳外交会议上讨论通过 , 于 1988 年 1 月 1 日正式生

效, 在 国际货物买卖领域里影响最重要的国际公约。

《国际货物销售时效期限公约》。这是在联合国国际贸易法委员会主持下, 于 1974 年

6 月 14 日在纽约召开的外交会议上签订通过 的, 也称 《1974 年 时效公约》。该公约 已生

效, 其宗 旨是为了规定和采用国际货物销售期限的统一规则, 以利于国际贸易的发展。为

使该时效公约符合 《联合国国际货物销售合同公约》并与之衔接 , 各缔约国于 1980 年 4 月

在维也纳召开的外交会议上 , 又对该时效公约的某些 内容和提法作了修正和补充, 签署了

《修订国际货物销售时效期限公约的议定书》, 《议定书》成为 《1974 年时效公约》的组成部

分。

《国际贸易术语解释通则》( 2000 年) , 简称 Incot erm s 2000 。国际贸易术语是 国际货

物买卖合同中通用的标准商业术语 。自 1936 年国际商会编纂和公布 国际贸易术语解释

通则以来 , 每隔一定时间, 都要对此作修改。

《国际商事合同通则》。这是国际统一私法协会于 1994 年 5 月制定的一部关于国际

商事合同的重要规则。由于国际货物买卖合同是最重要的国际商事合 同, 因此该通则也

是 目前国际货物买卖法体系中的重要组成部分。

《联合国国际贸易委员会 电子商务示范法》。随着近年来信息通讯技术 的飞速发展 ,

国际互联网的使用人数剧增 , 全球 电子市场的出现 , 电子商务这一新的国际商业交易方式

已经并将进一步引起国际货物买卖合同法的演变 。联合国国际贸易法委员会于 1996 年

12 月 12 日通过了该示范法 , 以适应 电子商务发展的法律 需要。由于 电子签名在 电子商

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国际经济法学

务中的规范性 日益突出, 联合国国际贸易法委员会于 199 8 年又对第 5 条“电子文本的法

律承认”作了补充规定 ( 5bis ) , 并于 2001 年 12 月 12 日专 门通过了 《电子签字示范法》。目

前, 联合国国际贸易法委员会正在起草 《电子订约公约》。

(2 ) 国际海上货物运输及相关保险法。目前主要 的国际海上货物运输 公约包括 : 《关

于统一提单的若干法律规则的国际公约》( 《海牙规则》) 、《修改统一提单的若干法律规则

的国际公约的议定书》( 《维斯 比规则》) 和 《联合 国一九七八年海上货物运输公约》( 《汉堡

规则》) 。

 《海牙规则》1924 年 8 月 2 5 日签订于布鲁塞尔, 1931 年 6 月 2 日生效。该规则

所确立的原则已成为各国有关海运提单的立法与实践的基本原则。由于 《海牙规则》对承

运人照顾过多, 有利于航运业发达的国家 , 加之海运现代技术的发展带来的问题 , 因此 , 由

国际海事委员会主持, 于 1968 年 2 月 2 3 日在布鲁塞尔召开的外交会议 , 签订 了 《维斯 比

规则》, 对 《海牙规则》作了有限的修改, 如提高承运人的赔偿限额 , 扩大了承运人享受的责

任限制范围, 延长了索赔与诉讼时效, 并对集装箱运输 中的赔偿作了规定。由于 《维斯 比

规则》没有对 《海牙规则》作实质性修改, 因此 , 在发展中国家的要求下, 由联合国国际贸易

法委员会主持, 于 197 8 年 3 月在汉堡召开的联合国海上货物运输 公约外交会议上 , 审议

通过了 《汉堡规则》, 对 《海牙规则》作了重大修改, 如延长承运人的责任期限, 即承运人对

货物的责任期间包括在装货港 , 在运输途中, 以及在卸货港 , 货物在承运人掌管的全部期

间, 推行完全过失责任制 , 即除非承运人证明他本人及其雇佣人员或代理人员对避免事故

发生及其后果已采取了一切所能合理要求的措施 , 否则承运人应对因货物灭失或损坏或

延迟交货所造成的损失负赔偿责任 。

( 3 ) 国际贸易支付法。国际货物买卖必须通过国际贸易支付来完成。一般而言, 国际

货物买卖双方都采用票据作为国际贸易支付工具, 因此 , 目前的国际贸易支付法主要是关

于票据的国际公约或国际惯例 。

关于票据的国际公约有 : 1930 年通过的 《统一汇票本票法公约》, 其包括五个文件 , 即

《统一汇票本票法公约》、该公约 《第一 附件》和 《第二 附件》、《解 决汇票本票法律冲 突公

约》、《解决汇票本票印花税法公约》。这五个文件彼此独立并对各国开放签字加入 。1931

年 , 国际联盟又在 日内瓦召开会议 , 通过了 《统一支票法公约》, 从而形成了 日内瓦统一票

据法公约体系, 基本上统一了欧洲大陆的票据法。由于这一国际公约体系与英美票据法

制度仍存在很大差异, 因此 , 联合国国际贸易法委员会从 1971 年起 , 组织制定新的统一国

际票据法公约, 于 19 87 年 8 月在维也纳召开 的委 员会第二十次会议上正式通过了 《国际

汇票和本票公约》。

关于票据的国际惯例主要有 : 国际商会根据 1967 年 《商业单据托 收统一规则》修订,

于 1979 年起实施的 《托收统一规则》, 现行为 1995 年修订本 ( 国际商会第 522 号出版物)

( U RC500) 。

 《跟单信用证统一惯例》1993 年修订本 ( UCP500 ) 是国际商会在 1983 年版本

( U CP400) 的基础上修订, 于 1994 年 1 月 1 日施行, 以规范信用证支付关系。保理是战后

国际贸易结算的新方式。目前调整保理法律关系 的国际公约和惯例包括 : 由国际私法统

一学会起草 , 1988 年 5 月在加拿大渥太华通过的 《国际保理公约》, 于 1995 年 5 月 1 日生

效。该公约适用于国际保理服务合同和应收款项的转让。2 00 1 年 12 月 12 日, 联合国大

会第 56 次会议通过了 《国际贸易中的应收账款转让公约》, 并于同日开放签字。该公约解

决了国际保理业务中关于应收款项这一关键 问题 。国际保理联合会还于 1988 年颁布 了

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第一章 国际经济法的基本理论

《国际保理业务惯例规则》( 目前是 2 000 年 6 月颁布的文本) 。

( 二) 国际金融法

国际金融关系随国际贸易的发展而产生 , 并随着 国际贸易范围的扩大而演化 , 从一般

国际结算、国际支付和国际汇兑等 , 又发展为 旨在促进生产和贸易而进行的国际融资。因

此 , 国际金融法不仅包括 国际结算、国际货币兑现、国际金融机构和国际货 币体系等方面

的法律制度 , 而且还包括 由国际融资而衍生的国际证券、项 目融资、国际借贷、国际信托、

融资担保等国际金融实务方面的国际惯例 。但是, 就国际金融领域的国际公约而言, 目前

仍 以国际货币基金组织和世界银行的法律制度为主。主要包括 :

1. 关于国际金融机构法律制度

这包括 《国际货币基金协定条款》( I MF ) 和 《国际复兴开发银行协定条款》。前者是

1944 年 7 月在美国新罕布什州布雷顿森林 召开 的国际货币金融会议通过 的一项 国际条

约。

 《国际货币基金协定条款》自1944 年 12 月生效之后 , 曾于 196 8 年 7 月、1978 年 4 月、

1992 年 11 月和 1997 年 9 月四次进行修改。根据协定, 国际货币基金组织是一个在 国际

金融问题上进行协商的常设机构, 旨在促进 国际货币领域的合作和汇率稳定, 协助成员国

建立多边支付制度 , 消除妨碍 国际贸易发展的外汇管制 , 并且有条件地 向成员国临时提供

资金 以协助克服 国际收支暂时的不平衡 。

 《国际复兴开发银行协定条款》是与 《国际货 币

基金协定条款》同时签署的, 属于所谓“布雷顿森林体系”, 即战后国际金融法法律制度构

成部分之一。

2 . 关于跨 国金融活动法律 问题与国际监管合作法律制度

随着 国际贸易的发展 , 国际金融活动 日益频繁, 各国各地区金融机构的业务也越来越

跨 国化。各国各地区的政府对跨 国金融机构采取了各种监管措施 , 以维持正常金融秩序 。

国际社会一直非常重视有关监管的合作 , 形成了许多国际监管法律制度 , 包括 巴塞尔协议

体系对银行跨 国经营的国际监管、国际证券委员会组织对跨 国证券活动的合作监管。

3 . 关于国际融资活动的法律制度

国际金融机构的主要业务之一是国际融资, 包括 国际商业定期贷款、国际商业银团贷

款、国际项 目融资。这些活动都属于横 向的国际经济关系, 主要 由国内法调整。

( 三) 国际投资法

国际投资一般可分为直接投资和间接投资, 国际投资法主要是调整国际直接投资关

系的法律制度 , 包括直接投资的内容、对外国投 资的各种保护制度、对 外国投资的鼓励或

限制措施、国际投资所涉及的外汇、税务等管理制度 以及解决国际投资争议的各种法律制

度 。

长期 以来 , 作为资本输出国的发达 国家与作为资本输入 国的广大发展 中国家或最不

发达 国家 , 在如何公平合理地调整国际直接投资关系方面 , 存有严重分歧, 难 以达成有关

的国际公约。目前只有两个与投资有关的国际组织的成立 公约, 即 《多边投资担保 公约》

和 《关于国家与他 国国民的投资争端解决公约》, 依据 公约成立 的多边投资担保机构与投

资争端国际解决中心隶属于世界银行集团。属于世界贸易组织法体系的 《与贸易有关 的

投资措施协议》( TRI Ms) 也常作为国际投资法的一个重要规范。与相对完全体系化的国

际贸易法和国际金融法相 比, 国际投资法是一个不完全的法律体系。

( 四) 国际税法

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国际经济法学

投资与对投资所得的税收是密不可分的, 因此 , 国际投资法与国际税法是相关法。对

于国际投资所得征税 , 各国一般兼用居民税收管辖权和收入来源地税收管辖权 , 由此产生

了国际重复征税 问题 。此外, 针对 国际逃税与避税 , 各 国纷纷立法 , 并加强 国际间的税务

合作。目前国际上 尚无国际税法公约。

( 五) 国际经济贸易争端解决法

国际经济贸易争端解决法是指解决国际经济关系 中各种法律争端 的程序法 , 主要包

括 以下两类 :

1. 国际商事仲裁的条约或示范法

如 1961 年 《关于国际商事仲裁的欧洲公约》、1966 年 《统一仲裁法的欧洲公约》、1975

年 《美洲国家间关于 国际商事仲裁 的公约》、195 8 年 《承认及执行外 国仲裁裁 决公约》、

19 85 年 《联合国国际贸易法委员会 国际商事仲裁示范法》等。

国际经济法中的一些专 门领域( 如投资、贸易) 的国际经济争端解决法 , 如隶属世界银

行集团的 ICSID 管辖的 《解决国家与他 国国民投 资争端 公约》和 W T O 管辖的 《关于争端

解决的规则和程序谅解 书》及其争端解 决机制 , 也具有 国际商事仲裁 的某些特点, 当然 ,

W TO 争端解决机制又明显带有准司法性质。于 1993 年 9 月成立的世界知识产权组织仲

裁与调解 中心的 《仲裁规则》属于国际商事仲裁范畴。

2 . 国际民事程序法

如 1970 年 《民商事案件域外取证海牙公约》、19 88 年 《民商事管辖和判决执行洛迦诺

公约》等。上述程序法 , 以 《纽约公约》和 《国际商事仲裁示范法》影响较大。纽 约公约

1923 年 《关于仲裁条款的日内瓦议定书》和 《关于执行外国仲裁裁 决的日内瓦公约》这两

个国际商事仲裁公约的基础上 , 由联合 国国际贸易法委 员会主持修订, 于 195 8 年 12 月

31 日在纽约签署 。中国于 1986 年 12 月 2 日加入该公约。该公约包括了上述两项公约

的基本 内容, 又有了新的发展。这是 目前国际商事仲裁领域里最重要的国际公约。

第二节 国际经济法的历史发展

一、中世纪商人习惯法阶段

现代 国际贸易法起源于中世纪欧洲商人的商业惯例 , 人们往往称之为“商人习惯法”

( Law Merchant ) , 它产生于 11 世纪的威尼斯 , 此后逐步扩大到热那亚、巴塞罗那、巴黎、伦

敦、科隆等城市。往来于这些城市的商人普遍地遵循一套习惯性的规则, 涉及买卖契约、

代理、合伙、汇票、海商、保险以及破产等规范。当商人 间因国际贸 易产生纠纷 时, 通常就

由商人 自己的特别法庭按照商业惯例来处理。

中世纪商人习惯法具有三个特点: 其一是具有国际性, 即它是中世纪欧洲各国普遍适

用的规范; 其二是具有行业性, 即它只适用于商人之间的交 易; 其三是 由专 门的商事法庭

审理商人间的贸易纠纷。15 世纪 以后 , 随着欧洲中央集权 的近代 国家 的兴起 , 欧洲各 国

都采取不同的方式将商人习惯法纳入到各 自的国内法的范畴, 使之成为国内法的一部分,

从而使之失去国际性。由此被中世纪欧洲各国普遍接 受的、比较统一 的商法体系不复存

在 。法国路易十四时期, 颁布 了 《商事条例》( Ordinance Sh ale Commerce ) 和 《海 商条例》

( Or dinance Shale Marine ) , 这两部法律奠定了后来大 陆法系国家商法典的基础 。而英 国

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第一章 国际经济法的基本理论

则通过法官的判例将商人习惯法 吸收到普通法 ( Comm on Law ) 中去, 从而使商法在普通

法系国家失去独立性, 成为普通法的一部分。

二、近代国家的国内商法主导阶段

15 世纪后商人习惯法在不同国家的发展有两种不 同的方式, 其结果是殊途 同归, 即

商法不再具有国际性, 仅是国内法的一部分。在大陆法系国家 , 商法是其特有的概念 。大

陆法系的两大代表性 国家法 国和德国采取 民、商分立 的方法 , 分别制定 了民法典和商法

典。而另一些大陆法系国家则采取民、商合一 的方式, 将商法归人 民法典之中, 成为民法

典的一部分。如 1881 年的 《瑞士债务法典》、1934 年的 《荷兰 民法典》、1942 年 的 《意大利

民法典》, 均把商法并入 民法典 内。不论大陆法系在商法的立法方式上有何区别, 但是对

于商法与民法之间的关系, 却基本一致 , 即商法是调整商事行为的特别法 , 凡是商法典( 或

者民法典中的商法) 有规定的事项适用商法典的规定; 若商法典未作规定者 , 则适用民法

的原则。在普通法系国家 , 并无类似于大陆法系 的商法概念 。在大陆法系 国家编纂法典

的同时, 英国则通过法官在司法实践中的解释 , 形成一系列判例 , 将商业惯例纳入普通法

体系中, 使商业惯例与普通法的各项原则协调一致 。然而 , 正如国际贸易法专家施米托夫

教授所指出的那样 , 在欧洲各国以不同方式将 具有国际性质的中世纪商事法统一到各 国

国内法制度 中去时, 并没有任何一个 国家把商法完全纳入到 国内法 中, 在这一时期, 商法

的国际性痕迹仍然存在 。即使是英国曼斯菲尔德法官亦未试 图把商人习惯法与其起源割

裂开来 , 他反复表 明商人习惯法是国际性的。显然 , 在 18 至 19 世 纪的欧洲, 调整商人 间

国际贸易的法律规范作为整体 已不复存在 , 但它并未完全丧失其国际性。

三、2 0 至 2 1 世纪国际经济法的发展阶段

第二次世界大战后 , 众多的殖民地、半殖民地 国家的独立 , 跨 国公司的迅速发展 , 联合

国和其他 国际组织包括世界银行、国际货币基金组织、关税与贸易总协定以及联合国国际

贸易法委员会 。联合国贸易与发展会议、世界知识产权组织 以及新近成立 的世界贸易组

织等的产生和发展 , 使国际经济关系进一步发生重大转折 , 也使国际经济法的发展进入一

个崭新的阶段。

在战后的半个多世纪里, 联合国在制定国际经济法法律方面作出了十分重要的贡献。

特别是联合国在 1962 年通过的 《关于 自然资源永久主权的决议》、1974 年通过的 《关于建

立新的国际经济秩序宣言》、《行动纲领》与 《各国经济权利与义务宪章》为新的国际经济秩

序的建立奠定了基石 , 并成为国际经济法的十分重要的 内容。联合国及其他 国际组织 以

及各国之间通过的调整国际经济关系的国际公约或国际惯例 , 如 《解决国家与其他 国国民

之间投资争议公约》、《联合国国际货物销售合同公约》、《联合国国际货物多式联运公约》、

《多边投资担保机构公约》、《2000 年国际贸易术语解释通则》、《联合 国国际海上货物运输

公约》、《国际商事合同通则》等 , 形成了一系列国际经济交往 的原则、规则和制度 , 反映 了

国际经济法的重要原则与主要 内容, 使国际经济法真正成为一个独立的法律部 门。

综上所述 , 国际经济法是国际经济关系发展到一定阶段 的产物 。它随着 国际经济发

展的需要而产生 , 并随着 国际经济关系的发展而发展。国际经济法正在促进形成新的国

际经济秩序和法律秩序的过程 中不断发展与完善。

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国际经济法学

第三节 国际经济法的渊源

国际经济法是一个既含有国际法规范又含有 国内法规范的综合的法律部 门, 其法 的

渊源既包括 国际法方面的渊源 , 如国际经济条约、国际惯例、重要国际组织决议、有关国内

立法 以及其他辅助性渊源 , 又包括 国内法方面的渊源 , 如各国涉外经济法和有关的冲突规

范等。当然 , 国内法中那些非涉外经济方面的规范, 均不属于国际经济法范畴, 它们只是

国际经济法的相关法律 。在这一点上 , 国际经济法也与国际公法、国际私法及 国内经济法

等有着显著的区别。

一、国际经济条约

国际经济条约是国家、国际组织间所缔结 的以国际法为准绳并确 定其相互经济关系

中权利和义务的书面协议 , 对缔约国有拘束力, 因而是国际经济法的重要渊源 。

条约根据不同标准 , 可分为双边的和多边 的条约, 世界性的和地区性的条约, 普遍性

的和特殊性的条约, 造法性的和契约性的条约等。作为国际经济法渊源的主要是 多边 国

际公约, 特别是那些创设新的国际经济规则或确认或改变 原有 的国际经济规则的造法性

条约。除国际多边经济条约外, 还有大量的双边 国际经济条约, 如友好通商航海条约、贸

易协定、支付协定、清算协定、相互保护投资协定、贷款协定、避 免双重征税和防止偷漏税

协定等等。在某些情况下, 双边经济条约对于 国际经济法原则或规则 的形成也具有重要

意义, 若许多双边经济条约对某一 问题都作同样的规定, 这些规定就可 以形成国际法或国

际经济法的一般规则。

二、国际惯例

国际惯例是在 国际交往 中逐渐形成的不成文的原则和规则。国际惯例一般要经过相

当长时间才能逐步形成。作为国际经济法渊源的国际惯例包括两种 , 一是调整国家间经

济关系的国际习惯 ; 二是调整私人经济交往的国际经贸惯例 。国际经贸惯例 , 一般属于任

意性惯例 。但任意性惯例仍是具有法律拘束力的, 不同于 尚未具有法律拘束力的通例、常

例或通行做法等。

国际经贸惯例 已为不少国际条约或国内法所肯定和承认 。如 《联合国国际货物销售

合同公约》第 9 条规定 :“( 1) 双方当事人业 已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯

做法 , 对双方当事人均有拘束力。( 2 ) 除非另有协议 , 双方 当事人应视为 已默示地 同意对

他们的合同或合同的订立适用双方当事人 已知道或理应知道的惯例 , 而这种惯例 , 在 国际

经贸上 , 已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守。”我

国 《民法通则》第 142 条第 3 款规定 :“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参

加的国际条约没有规定的, 可 以适用国际惯例 。”国际惯例一般来说是“不成文的”。为便

于人们理解、掌握和选择使用 , 促进 国际经济交往 , 有些民间国际组织 ( 如 国际商会 ) 或学

术团体 , 对某些惯例加 以收集整理, 进行编纂, 使之成文。

 目前 已经整理编纂的国际经 贸

惯例主要有 以下几种 : 《华沙—牛津规则》; 《国际贸易术语解释通则》; 《托 收统一规则》;

《跟单信用证统一惯例》; 《约克—安特卫普规则》。除上述几种主要的国际经贸惯例外, 还

有一些区域性、行业性的惯例 , 如各种标准格式合同、习惯做法、港 口码头惯例等。

8

第一章 国际经济法的基本理论

三、重要的国际组织决议

关于重要的国际组织决议的效力, 学者间有着不同的意见。如按照 《联合 国宪章》的

规定, 联大的职权是讨论和建议 , 因此联大决议 除了有关联合国内部事务的部分 以外, 都

属于建议性质 , 不具有法律拘束力。但是, 随着 国际实践的发展 , 联大决议 的性质 已引起

国际社会的关注 , 越来越多的学者倾 向于肯定大会决议的法律意义。有些学者认为, 大会

决议在一定条件下和一定范围内具有法律拘束力; 有的认为, 决议本身虽无拘束力, 但可

产生一定的法律效力或法律后果, 在 国际法形成和发展 中占有一定 的地位 ; 有的认为, 联

大决议可作为速成习惯 国际法而具有拘束力。当然 , 也有些学者对联大决议的效力仍持

否定态度 , 或认为国际组织的决议仅是“软法”。实 际上 , 联合国大会决议复杂 多样 , 虽然

其中许多只具有建议的性质或对 国际经济法的形成并没有什么意义的决议 , 如组织性决

议 以及大量对于具体事项作出决定的决议 , 不能成为国际经济法的法律渊源 。但是, 有些

联大决议是 旨在宣告国际法原则和规范的, 应具有法律效力; 有的决议在 国际实践中也已

逐渐被接受而成为有法律拘束力的规范。

在国际经济特别是争取建立 国际经济新秩序方面 , 联合国大会从 20 世纪 60 年代 以

来通过了一系列重要决议 , 如 1962 年 的 《关于 自然 资源永久主权宣言》、1974 年 的 《关于

建立新的国际经济秩序宣言》、《关于建立新的国际经济秩序行动纲领》、《各国经济权利义

务宪章》等。这些决议和宣言反映着或宣示了正在形成中的国际经济法的原则和规则, 得

到绝大多数会员国投票赞成 , 因而不仅对投票赞成的会员国有一定的拘束力, 而且在 国际

关系中还具有一定的普遍意义。绝大多数国家特别是发展中国家对上述几个建立 国际新

秩序的决议投赞成票 , 是同意把它们作为法律规范予以接受 的。这些决议有力地摧毁 了

维持 旧的国际经济秩序的传统习惯 国际法规则, 确立了建立 国际经济新秩序的新规范, 因

此这些决议无疑具有法律效力。少数发达 国家虽对 《各国经济权利义务宪章》一直持反对

态度 , 但毕竟大势所趋 , 随着新的国际经济秩序 的建立 , 最终他们将不得不接受这些新 的

规范。

四、国内立法

国家为调整涉外经济关系而制定的国内立法 , 是国际经济法的国内法渊源 , 这些国内

立法包括涉外经济法 以及与调整涉外经济有关的民商法规范等。各国调整涉外经济关系

的国内立法形式主要有两种 : 统一制和分流制。所谓统一制是指制定 的国内经济立法 既

适用于国内经济关系, 又适用于涉外经济关系。采取这种做法 的主要是一些发达 的资本

主义国家 , 如美国、英国、德国、日本等。在这些国家 , 其民商法 以及 自 19 世纪末颁布的各

种经济法 , 如反托拉斯法、公平交易法、外贸法、关税法等 , 均统一适用于涉 内与涉外各种

经济关系。

调整涉外经济关系的国内立法一般只在其本 国领域 内具有效力, 特别是具有“公法”

性质的经济法 , 不应具有域外效力。美国等少数发达 国家常以各种借 口域外适用其反托

拉斯法等法律 , 这是违背国家主权与平等国际法原则的。

五、其他辅助性渊源

( 一) 判例

判例包括 国际判例和国内司法判例两种 。国际司法判例从广义上说包括 国际法院的

判例 , 以及各种形式的国际仲裁法庭的裁决在 内。在解决国际经济争议方面 , 国际法院和

9

国际经济法学

各种 国际仲裁庭均起着重要作用。

国内司法判例在 国际法上也被认为是“确 定法律 原则之辅助资料”, 与 国际司法判例

相 比较 , 则更接近于国际法的资料 。国内司法判例能否作为国际经济法的国内渊源 问题 ,

取决于它们在 国内是否构成法律 。在英美等判例法国家 , 法院判 决作为“先例”起着法律

的作用 , 对处理相 同争议的下级法院有约束力。因此 , 在这些国家 , 判例如 同国内立法一

样 , 是国际经济法的国内法渊源 。而在法国等大陆法国家 , 判例不能作为“先例”被普遍适

用 , 因而不能被看作是国际经济法渊源 , 但它们事实上具有权威性, 值得重视 。在我国, 判

例不属于法律渊源 。

( 二) 学说

《国际法院规约》第 38 条规定 : 各国权威最高之公法学家学说, 可 以“作为确定法律原

则之辅助资料”。权威法学家的学说对法律的解释、适用有很大影 响, 因而对确定法律 原

则很有帮助 。但学说毕竟不具有法的约束力, 不是法律渊源 。

第四节 国际经济法的基本原则

国际经济法的基本原则指的是贯穿于调整国际经济关系的各类法律规范之中的主要

精神和指导思想, 指的是这些法律规范的基础和核心, 指的是那些获得国际社会广大成员

的公认 , 对 国际经济法各个领域均具有普遍意义, 并构成国际经济法基础的法律原则。从

整体上说, 贯穿于国际经济法各类规范中的基本原则, 既不是只由单一主权 国家通过国内

立法独 自加 以制定, 也不是只由少数几个主权 国家通过 国际条约联合加 以确认 。在调整

国际经济关系过程 中, 某些最基本的行为规范和行动准则, 只有获得国际社会广大成员即

众多主权 国家的共 同认可和普遍赞同, 才能逐渐形成为国际经济法的基本原则。

随着历史和时代的演进 , 国际社会成员即主权 国家的数量和结构发生了重大的变化 ,

处境不同、利益相异的各类 国家之间的力量对 比发生了重大的变化 , 各国所有具体法律制

度的建立和运用都必须受到国际经济法基本原则的指导和制约。根据 1974 年 12 月联合

国大会通过的 《各国经济权利和义务宪章》, 各国间经济关系的原则是 : ( 1) 各国主权、领土

完整 , 各国政治独立 ; (2 ) 一切 国家主权平等 ; ( 3 ) 互不侵犯 ; ( 4 ) 互不干涉 内政 ; ( 5 ) 公平互

利 ; ( 6) 和平共处; ( 7) 各民族权利平等 以及实行 民族 自治; ( 8) 以和平手段解 决各种争端 ;

(9 ) 纠正使用强迫手段侵夺别国自己正常发展所需要的自然资源的各种非正义行为; ( 10)

真诚地履行各种 国际义务 ; ( 11) 尊重人权 以及各种基本 自由; ( 12 ) 不谋求霸权 以及各种势

力范围。可 以认为, 国际经济法的基本原则除 了吸收现代 国际公法中一般 公认的那些原

则外, 为了适应建立新的国际经济秩序的需要 , 还确立了一些新的基本原则。这些新的基

本原则主要是 : 经济主权原则、公平互利原则、全球合作原则以及有约必守原则等 四个方

面。

一、经济主权原则

主权原则一直是国际公法中最基本的原则。在不 同类 型的国家林立并存、强权政 治

仍然时隐时现的现代 国际社会 中, 主权仍然是独立 国家最宝贵的属性。众多现代 国家 , 特

别是挣脱殖民主义枷锁后争得独立的众多发展 中国家 , 面 临的现实问题是如何维护主权

而不是削弱或限制主权 。享有主权 , 意味着有权独立 自主 , 也意味着在 国际社会 中的平等

10

第一章 国际经济法的基本理论

地位 , 不俯首听命于任何其他强权 国家。

国家主权原则在 国际经济领域表现为国家对 自然 资源 的永久主权 , 也 即国家 的经济

主权 。国家的经济主权是国家主权不可分割 的部分, 是新的国际经济秩序的基础 。原属

殖民地 国家在政治上取得独立后 , 在经济上往往还处于受外国剥削和掠夺的地位 , 自然资

源掌握在外国跨 国公司手中, 经济发展受到严重阻碍 。为了维护国家的经济主权 , 广大发

展中国家进行了长期的斗争。1952 年 1 月联合国大会第 6 届会议就通过 了 《关于经济发

展与通商协定的决议》, 肯定和承认了各国人民享有经济上 的自决权 。1952 年 12 月联大

第 7 届会议通过的 《关于 自由开发 自然财富和 自然 资源的权利 的决议》, 明确规定 自由开

发 自然资源是主权所固有的内容。1962 年 12 月联大第 17 届会议通过的 《关于 自然资源

永久主权宣言》, 正式确立了国家对 自然资源的永久主权原则, 1974 年联大通过 的 《各 国

经济权利义务宪章》等文件 , 则进一步明确规定了国家经济主权的内容。国家有独立 自主

的权利 ,“每个 国家对其全部财富、自然资源和经济活动享有充分的永久主权 , 包括拥有

权、使用权和处置权在 内, 并得 自由行使此项主权”。

国家的经济主权 , 依照 《各国经济权利义务宪章》第 1 条、第 2 条的规定, 是指 国家在

经济上享有经济主权 , 国家对 自然资源的永久主权原则指每个 国家对其全部财富、自然资

源和经济活动享有永久主权 , 包括拥有权、使用权和处置权在 内, 并得 自由行使此项权利。

一国的自然资源是一国民族生存和发展的物质基础 , 经济主权和国家对 自然资源 的永久

主权是国家主权的不可分割的部分, 是国家主权在经济权利上的具体体现。它构成了新

的国际经济秩序的基础 , 是国际经济法基本原则中最重要的原则之一。

《各国经济权利和义务宪章》认为国家的经济主权和对 自然资源的永久主权包括 :

1. 尊重各国对本国自然财富和资源的永久主权

指“各国必须根据主权平等原则, 互相尊重 , 以促进各 民族及各国 自由有利行使其对

自然资源之主权”、“侵犯各民族及各国对其 自然财富与资源之主权 , 即系违反联合国宪章

之精神与原则, 且妨碍 国际合作之发展与和平之维持”。1970 年联合国第 25 届会议通过

决议 , 将 国家对 自然资源的永久主权从陆地资源扩及邻接海域和大陆架。1982 年 《联合

国海洋法公约》规定沿海 国对 2 00 海里专属经济区 自然 资源享有勘探、开发、保存及管理

的主权权利。

2 . 管理外国投资的权利

指“每个 国家有权按照其法律和规章, 并依据其国家 目标和优 先次序 , 对其国家管理

范围内的外国投资加 以管理和行使权利 , 任何 国家不得被迫对 国外投资给 予优 惠待遇 ”。

同时, 各国有权根据本国具体情况 , 制定本国的外资管理法 , 设立管理外资的中央机构等 ,

也有权对外资加 以限制。

3 . 管理和监督跨 国公司的权利

指每个 国家有权管理和监督其国家管辖范围 内的跨 国公司的活动 , 并采取措施保证

这些活动遵守其法律和社会经济政策。跨 国公司不得干涉所在 国的内政并应 以公平优惠

条件对发展中国家提供援助、转让技术和管理技能, 限制跨 国公司将利润汇 回本国, 以促

使它们把利润重新投资于发展中国家。

4 . 国有化的权利

指每个 国家有权将外国财产的所有权收归国有、征收或转移。同时, 国家基于公共利

11

国际经济法学

益采取国有化、征用等措施时, 应给予适当赔偿 , 但不能采用西方国家所谓“充分、迅速、有

效”的赔偿 。

二、公平互利原则

公平互利原则指所有国家在法律上一律平等 , 并且 以国际大家庭平等成员的资格 , 有

权充分地和切实有效地参加决策过程 , 特别是有权通过相应的国际组织, 并遵循这些组织

的现行规章或逐步完善中的规章, 公平分享 由此而得的成果。公平互利原则不仅适用于

发达 国家之间的经济关系, 而且也适用于发达 国家和发展中国家之间的经济关系, 适用于

不同社会、经济和法律制度 国家之间的经济关系。主要体现为 :

1. 在 国与国的经济交往 中, 各国的法律地位一律平等。反对任何国家凭借其经济实

力, 以各种借 口或形式以强凌弱, 以大欺小。发达 国家在和广大发展中国家的国际经济交

往中, 更应承担一定的历史责任和义务。例如, 在 国际贸易方面 , 对发展中国家实行非互

惠的特惠待遇原则; 在技术转让方面 , 制定符合发展中国家需要和条件的技术转让国际行

动准则。

2 . 在 自然人、法人、国际经济组织相互之间的国际经济关系上 , 双方当事人的关系必

须建立在平等、自愿、合意的基础上 , 切实保证各方当事人都有实际的经济利益 , 任何一方

都不能用经济或技术优势胁迫对方签订不平等协议。

三、发展权原则

对于 占世界 2/ 3 的发展中国家而言, 必须通过 国家的发展 , 首先是经济的发展 , 来逐

步缩小直至消除穷 国和 富 国之 间的巨大差距 , 从而建立起 公平、合理 的国际经济关系。

《各国经济权利和义务宪章》明确规定 :“每个 国家都有权利和责任来选择本国发展的道路

和 目标 , 充分动员和利用本国资源 , 实行进步的经济改革和社会改革 , 并且切实保证本 国

人民能够充分参加发展的过程 , 充分分享发展的利益。”根据联合国有关决议 , 发展权利是

各国一项独立的权利 , 不可剥夺 的权利 , 因为人类没有发展就不能生存 。根据发展权 原

则, 各国有制定适当的本国发展政策的权利和义务 , 以达到不断改善全体居民和所有个人

的福利的 目的。根据发展权原则, 发展中国家对 自身的发展负有主要责任 。但是, 无论他

们 自己做出多么大的努力, 都不足 以使他们尽快达到他们期望实现的发展 目标。因此 , 发

展中国家有权获得发展援助 。根据发展权原则, 每个 国家有权分享科学技术进步和发展

的利益 , 以加速其经济和社会发展。

四、国际合作以谋发展原则

这一原则是发展权原则的衍生和发展。根据这个 原则, 发达 国家与发展中国家互相

在经济、社会、文化、科学和技术等领域中进行合作 , 以促进整个世界特别是促进发展中国

家的经济进步和社会进步。这个原则的意义在于, 在 明确发展中国家发展权利的同时, 指

出必须通过整个 国际社会的合作来促进发展中国家 的经济和社会发展。正如 《建立新 的

国际经济秩序宣言》所指出: 发达 国家的利益同发展中国家 的利益不能再互相分隔开 , 发

达 国家的繁荣和发展中国家的增长和发展是紧密地互相关联的。整个 国际大家庭的繁荣

取决于它的组成部分的繁荣。在发展方面的国际合作 , 是所有 国家都应具有的 目标和共

同责任 。根据这个原则, 各国互相提供合作 , 已属于应尽的国际义务。一切 国家都应在 国

际经济交往 中, 不附加任何有损于他 国主权的条件 , 而对发展中国家加速本国经济发展和

社会进步的各种努力, 给予合作 , 按照这些国家 的发展 需要和发展 目标 , 提供有利 的外部

12

第一章 国际经济法的基本理论

条件 , 扩大对他们的积极支持, 使全球所有国家都实现更普遍的繁荣。

第五节 国际经济法的主体

国际经济法的主体 , 是指在 国际经济关系中, 享受经济权利、承担经济义务的当事者 ,

包括 国家、国际组织、自然人和法人。

一、国家

( 一) 作为国际经济法主体的国家

国家作为国际经济法的主体 , 不仅是个理论 问题 , 而且也是一个实践问题 。国家参加

经济活动的权利能力和行为能力, 是国家依据其 自身的主权属性, 为 自己所创设并反映在

国际经济法中的。但是, 国家终究不是通 常意义上的法人。民法上关于法人成立、合并、

分立和解散等规定以及关于外国法人的确认、法人的权利能力和行为能力的内容等规定,

对 国家均不适用。

国家作为国际经济法的主体 , 其参加 国际经济关系的实践行为是多方面的, 如对外发

行债券、股票 , 向外国银行和世界金融组织贷款 , 与外国自然人、法人就国际间的商事或技

术合作 问题缔结“国家契约”等等。国家从事这些经济活动 的 目的, 既是为 了实现 国家 自

身的政治、经济利益 , 也是为了适应 国际经济关系对 国家本身的客观要求。在当今的国际

社会 中, 尽管各国的社会政治制度不同、意识形态对立是一个客观存在 , 国家就是在这种

生产关系的制约下参加 国际经济关系的。换句话说, 国家依据主权为 自己创设参加 国际

经济活动的权利能力和行为能力, 又使这种经济活动的 目的归属于国家主权利益 , 说明了

国家参加 国际经济关系不过是国家的一种主权行为。

( 二) 国家作为国际经济法主体的特点

1. 国家作为国际经济法主体是 以 自己的名义并正式授权它 的行政机关和政府官员

为代表参加 国际经济活动的。能够代表 国家参加 国际经济活动的行政机关和政府 官员,

必须是国家正式授权的, 这种正式授权的含义是被授权的行政机关和政府 官员必须根据

国家意志参加 国际经济活动 , 而与民法上的代理制度是根本不同的。

2 . 国家作为国际经济法主体参与国际经济关系, 是 以国库承担民事财产责任 。以国

库承担民事财产责任意味着承担民事上的无 限财产 责任 。在这里, 国家参与国际经济关

系的信用在于国家本身, 而不在于国库 自身资金的多少。仅就这一点而言, 也是任何法人

所不可与之 比拟的。

3 . 国家作为国际经济法主体仍然是一个独立的主权者。主权表示一个 国家在 国际

法上的基本地位 , 作为主权者的国家 , 对 内具有最高统治权 , 对 外具有不从属于任何其他

权力的独立权 , 这一点不能因为国家参与国际经济关系, 作为国际经济法主体而有任何变

动 , 因为国家的本质属性毕竟是主权者。

4 . 国家作为主权者在 国际法上享有豁免权 。这是一项公认的国际法原则。国际经

济法上的国家豁免权包括两项 内容 : 一是司法豁免; 二是行政豁免。司法豁免是指一国法

院不得受理 以主权 国家为被告的起诉 , 不得传讯主权 国家进行诉讼行为, 不得强令主权 国

家执行其判决和裁定, 不得将主权 国家和国有财产作为诉讼标的、诉讼保全和强制执行的

对象。行政豁免是指一国政府不得对他 国采取任何行政性强制措施 , 不得对外国的公务行

13

国际经济法学

为收入征收赋税 , 不得对外国国家财产进行转移、拍卖、摊派、捐献、公益服务和社会保险等。

国家豁免权是国家主权原则的延伸和发展, 不受任何国家的限制。但是, 国家本身却可通过

立法或缔结条约的方式, 自愿限制和放弃某些豁免, 这也是国家行使主权的行为。

5 . 国家作为国际经济法主体具有双重属性, 它既是主权者 , 又是当事者。

二、国际经济组织

( 一) 国际经济组织的含义

国际经济组织是指跨越一国国界的多国经济组织。凡是两个或两个 以上 的国家、社

会团体基于特定 目的, 以一定协议形式而设立的、从事跨 国经济活动的组织, 一般地说, 均

可称为国际经济组织。国际经济组织具有 以下特点:

1. 国际经济组织不是凌驾于国家之上的机构, 它不能违反国家经济主权而干涉任何

国家的内部经济事务。国家为了使国际经济组织实现其宗 旨, 须要在一定范围内赋予 国

际经济组织若干职权 。但是, 国际经济组织并不要求其成 员国放弃在 国际范围内属于 国

家主权主要属性的那些东西。

2 . 国际经济组织最基本的原则是其所有成 员的平等地位 。在 国际经济组织 内部各

成员国应一律平等 , 不得有任何歧视 。

3 . 国际经济组织是 以正式协议为基础而建立的。这种协议 的正式文件 , 就是国际经

济组织据 以设立组织机构和进行活动的基本文件 。国际经济组织基本文件的 内容, 一般

都包括着该组织的宗 旨和原则、组织结构、职权范围和活动程序等。

4 . 国际经济组织是基于特定 目的设立的。根据设立它的 目的, 国际经济组织除了维

持其组织 内部的工作机能外, 还需要对外开展经济活动。

( 二) 国际经济组织的法律人格

国际经济组织开展有效经济活动的基础是在其活动范 围内占有必要的法律地位 , 而

这种法律地位的前提条件是必须具备一定的法律人格 。国际经济组织不仅在其成员国的

领域 内, 而且在 国际范围内, 都应该得到承认 。否则, 它就不可能成为国际经济法的主体 ,

从而无法开展有效的经济活动。

一个 国际经济组织在 国际经济法律关系中并不当然具有法律人格 , 这要视 国际经济

组织各成员国共 同制定的关于建立该组织的基本文件如何规定而定。一般说来 , 国际经

济组织, 特别是某些负有重大国际责任的国际经济组织, 为 了执行其职 责以实现其宗 旨,

往往具有相应的法律人格 , 在 国际经济关系中享受权利和承担义务。但是, 法律人格在这

里也是一个相对的概念 , 而不是一个绝对的概念 。因为, 关于国际经济组织法律人格的范

围问题 , 以及 国际经济组织到底在多大程度上享有权利和承担义务的问题 , 在 国际习惯法

上并不明确 。在 国际实践中, 这个 问题一般是 由条约来加 以具体规定的。

国际经济组织是一种介于国家之间的法律组织形式, 而不是国家实体 。因此 , 它并不

具备国家的属性。国际经济组织既没有领土 , 也不能对其成员国的国民进行统治, 它所取

得的国际法律人格 , 不管其范围有多大, 同主权 国家 比较起来 , 显然是很有限的。离开 了

主权 国家的授权 , 任何国际经济组织在法律上 的权利 能力和行为能力都是不能存在的。

这种法律人格的局限性是国际经济组织法律地位的重要特征。同时, 国际经济组织又具

有一些国家的特殊属性, 如豁免权 。国际经济组织的豁免包括两方面的问题 : 一是国际经

济组织本身的豁免; 二是这些组织的代表及公职人员的豁免。

14

第一章 国际经济法的基本理论

三、自然人、法人

( 一) 自然人

自然人是指 自然状态的人。各国法律对 自然人的称呼是不完全相 同的, 有的国家称

为“个人”, 有的国家称为“公民”。

各国法律一般都规定, 自然人的人格主要表现为享受权利、承担义务的“能力”。大陆

法系国家一般将人的能力区分为权利能力和行为能力, 而普通法系国家则未作这种区分。

权利能力是指国家承认个人依法享有权利和承担义务的资格 。各国法律都承认个人权利

能力平等 , 始于出生 , 终于死亡。但行为能力则是在成年后才具有的。所谓行为能力, 是

指个人 以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的资格 。行为能力包括合法的行为能

力和违法时的责任能力。各国法律一般都规定未成年人及精神病患者为无行为能力或限

制行为能力的人 , 只有正常的成年人才具有完全的行为 能力, 所 以, 行为能力对 自然人来

说, 是作为民事法律关系主体的先决条件 。

按照国际司法规则, 自然人的能力依其属人法 , 即依其属人法具有 能力的 自然人 , 在

任何国家都应承认其有能力。但是, 一个具有完全行为能力的自然人 , 依其本国法可 以成

为国内经济法的主体 , 这是没有疑 问的。他能否作为国际经济法的主体 , 在理论上应该作

肯定的回答 。但在实践中, 却仍有很多的限制。一般地说, 在资本主义国家实行 自由贸易

政策的情况下, 个人除国家法律 明文规定不得经营 的经贸活动外, 可 以从事任何经 贸活

动 , 而成为国际经济法的主体 。在社会主义国家实行对外贸易管制的条件下, 个人从事 国

际经贸活动 , 必须提出申请 , 经有关主管部 门批准 , 进行工商登记和税务登记后方能进行。

在 国际经济贸易中, 个人直接进行的经济活动并不 占有重要的地位 , 但是任何法律概

念的发展 , 都是 以个人为基础的, 个人的权利能力和行为能力的概念也推广 到法人 , 并且

当个人作为法人或其他商业组织的代表人或代理人进 行活动时, 其法律行为的有效性不

仅与法人的行为能力有关, 也与其代表人或代理人的能力有关。

自然人的法律地位是 由各个主权 国家的国内立法加 以规定的, 同时, 国家之间也可 以

缔结国际条约, 相互赋予缔约另一方的自然人在其境 内享受某种待遇 。从各国国内立法

和国际条约来看 , 各国一般赋予外国自然人 以国民待遇、最 惠国待遇、优惠待遇和普遍优

惠待遇 。

( 二) 法人

法人是国际经济关系或国际经济贸易交往的主要参与者 , 它是国际经济法律关系 的

主要主体 。但这并不意味着任何法人无一例外地都能成为 国际经济法 的主体 , 有 的法人

可 以成为国际经济法的主体 , 比如企业 ; 有些法人则不一定能成为 国际经济法的主体 , 比

如, 我国许多事业单位也具有法人资格 , 但它们不是国际经济关系 的经常参与者 , 这些法

人就不一定是国际经济法律关系的主体 。

国际经济法律关系的主体在大部分情况下是法人 , 而且相当一部分是外 国法人。由

于我国和外国的法律制度不同, 加之法人成立的条件、程序、法人的划分、法人的权利能力

和行为能力等一系列问题的要求和立法规定不 同, 这就出现了适用哪一个 国家的法律来

确认外国法人的国际经济法主体资格的问题 。尽管国际社会普遍认为法人属人法是解决

冲突的基本原则, 但确定法人国籍却是一个十分复杂的 问题 。

 目前国际上确定法人国籍

的方法主要有下列几种 :

15

国际经济法学

1. 以法人章程登记地来确定法人的国籍。意即法人章程在何国登记、批准, 法人就在

何国成立 , 法人就具有何国国籍。这一做法的理由是国家对一个组织章程的批准或登记 , 是

确定法人具有民事主体资格的依据。因而, 法人应具有登记地( 或批准地) 国的国籍。

2 . 以法人资本控制在哪国公民手 中来确定法人 国籍。意即法人 的资本为哪 国公 民

所控制 , 法人就具有和哪国公民相 同的国籍。这一做法实 际上是 以法人成 员的国籍来确

定法人的国籍。

3 . 以法人住所地来确定法人国籍。法人住所地是法人真实有效的决策中心所在地 。

法人住所地在哪国, 法人就具有哪国国籍。其理 由是法人 的住所地是法人 的决策 中心和

管理中心, 法人往往在其住所地进行经营管理活动和法律活动 , 比如, 从住所地 向其分支

机构发送指示 , 在住所地与他人签订合同等。法国、瑞士、意大利、比利时、奥地利、德国等

欧洲大陆国家都采用这种方法。

4 . 以法人设立时所适用 的法律 的所属 国确定法人国籍, 含义是法人依 哪国法律设

立 , 法人就具有哪国国籍。

5 . 复合标准。即把法人 的住所地、登记注册地等结合起来 , 综合考虑法人 的国籍。

究竟采用哪种方法确定法人国籍, 一般 由一个 国家的国内立法和 国际条约来规定。实践

中, 各国一般不采用单一的某一种方法 , 而是几种方法综合考虑 。

四、跨国公司

( 一) 跨 国公司的概念与特征

跨 国公司是指 由分设在两个或两个 以上国家 的实体组成的企业 , 而不论这些实体 的

法律形式和活动范围如何, 这种企业的业务是通过一个或多个决策中心, 根据一定的决策

体制经营的, 可 以具有一贯的政策和共 同的战略, 企业的各个实体 由于所有权或别的因素

的联系, 其中一个或一个 以上的实体能对其他实体的活动施加重要影响, 尤其是可 以同其

他实体分享知识、资源 以及分担责任 。对这个定义的运用范围还有着争论 , 有的国家的代

表团认为, 这一定义不应适用于国营企业 , 但大多数国家的代表团认为应普遍适用于所有

企业 , 不论其原属国和所有权如何, 包括私营、公营和公私合营企业在 内。

由上述定义, 我们可 以看到, 跨 国公司不同于一般 国内公司及 国际卡特尔那样的垄断

组织。它具有如下基本特征 :

1. 跨 国性。跨 国公司分布于多 国, 在多 国从事投 资经营活动 , 但 一般仍 以一 国为基

地 , 受一国大企业的控制、管理和指挥 。然而 , 长期 以来 , 人们对于跨 国公司这一特征并没

有足够的认识。最初人们称它们为“多国公司”, 过多的强调其“多国”的一面。

2 . 战略的全球性和管理的集 中性。跨 国公司制定战略时, 不再是从某个分公司、某

个地区着眼, 而是从整个公司的利益出发, 以全世界市场为角逐 目标 , 从全球范围考虑 公

司的生产、销售、扩张的政策和策略, 以攫取最大 限度和长远 的高额利润。跨 国公司的全

球战略, 是 由母公司制定的。母公司的决策中心对整个公司各实体拥有高度集中的管理

权 , 如帝国化学公司在 45 个 国家经营, 但管理权牢牢掌握在 总公司手里。有的则发展到

以个人为中心的控制体系。

3 . 公司内部的相互联系性。跨 国公司是 由它分布在各国的诸实体所组成的企业 , 其

内部各实体之间, 特别是母公司和子公司之 间存在着密切的联系, 例如, 母 公司通过对海

外子公司的所有权控制 , 或者采用各种合同、协议等形式, 就可 以形成控制与受控的关系,

16

第一章 国际经济法的基本理论

从而使母公司或公司内的某些实体能对其他 实体分享知识、资源和分担 责任 。从法律上

看 , 有人把母公司对子公司或附属公司所有权等的垂直控制联系作为跨 国公司决定性 的

特征。

( 二) 跨 国公司的组织形式

从上述关于跨 国公司的定义出发, 我们还可 以进一步探 究跨 国公司 的结构。由于有

关国家的法律不同, 各跨 国公司又有 自己的不同的战略和业务要求 , 因而 , 跨 国公司的组

织形式也复杂多样 。但是, 它们的基本结构有着共 同之处。

1. 组成跨 国公司的实体

跨 国公司是 由国内外诸实体组成的企业 , 这些实体包括分支机构、子公司、母公司等。

( 1) 分支机构( 或分公司) 。跨 国公司分支机构是总公司在 国外设立的办事机构、营业

机构。这种机构没有独立的法律地位 , 不具有独立的法律人格 , 只不过是总公司的增设部

分, 具有总公司的国籍, 总公司对其分支机构的行为直接负责任 。

(2 ) 子公司。子公司通常是指其全部或多数股份被另一公司所拥有或通过协议方式

受另一公司控制的公司。它一般是依东道 国的法律设立 的, 具有独立的法律人格 。它有

自己的公司名称和公司章程 , 以自己的名义进行经营活动 , 其财产与母公司的财产彼此独

立 , 并以自己所有的财产独立承担民事责任 。它可 以根据东道 国法律的规定, 采取股份有

限公司、有限责任公司等多种形式。

( 3 ) 母公司和总公司。与子公司和分支机构( 分公司) 的概念相对应 , 凡在子公司里持

有多数股权或通过合同手段对其行使实际控制 的公司就是母公司, 凡在 国外设立分支机

构的公司就是总公司。母公司与子公司各 自为独立的法人 , 但又通过各种控制手段紧密

联系在一起 , 并以母公司为核心。而总公司与分支机构则是一个法律实体 , 是同一公司。

母公司与国内外各种子公司、分支机构及其他实体的结合 , 就构成了跨 国公司整体 。

2 . 跨 国公司诸实体间的内部控制关系

跨 国公司诸实体间并非简单的组合 , 而是通过各种复杂的控制关系有机地联系在一

起。虽然跨 国公司设在 国内外的子公司是独立的法人 , 有 自己的独立性, 但它们 由于受着

母公司的控制 , 因而也必然丧失了某些独立性。控制并不意味着要审查子 公司的全部活

动 , 只要母公司在各种重要领域 , 如企业的预算 , 扩大和 改组, 任命经理, 确 定销售价格等

方面拥有决策权力就够了。

在各种控制手段中, 全部或多数持股仍然是行使控制的一种最重要 的手段。母公司

在子公司中持有的股份的比例越高, 就越能控制这家子 公司 的活动。通过全部或 多数持

股 , 母公司能随时控制子公司。但是, 在某些情况下, 母公司即使拥有少数股份 , 也能对子

公司行使控制。例如, 可 以将股份划分成不同种类 , 附之 以某种权利 , 而让母公司持有有

权任命董事会多数成员的股份 ; 或者建立特别的投票程序 , 使母公司对某些重大事项有否

决权 。

跨 国公司可 以根据管理合同来行使控制。当地参与人根据这种合 同, 把公司业务 的

技术管理委托给跨 国公司。跨 国公司行使控制的程度取决于管理合同条款的规定, 也取

决于董事会和管理部 门间权限的划分。例如, 如果在合同中规定管理部 门对业务 的管理

具有重大的和广泛的权力, 而董事会则形同虚设, 仅有权赞成或反对管理部 门提出的计划

时, 就能取得控制。有时即使没有这种规定, 如当地参与者任命的董事会的多数成员缺乏

17

国际经济法学

监督公司复杂业务的必需的专 门技术时, 跨 国公司也可 以保证它对该公司的事实控制。

3 . 基于 内部控制关系的企业 内部一体化

根据 内部控制关系, 母公司就可 以依据 自己的全球战略来安排整个跨 国公司各实体

在全球的生产经营活动 , 使局部服从全局的需要 , 形成 内部一体化。

在外国投资活动中, 母公司并不着眼于单个子 公司 的利润 , 而是从整体来进行安排 。

对子公司工作“成绩”的标准 , 不一定看它赚取利润额的多少 , 而是看它对整个公司经营计

划所作的“贡献”大小。因此 , 某子公司虽然发生亏损 , 但其活动阻止了竞争对手进入母公

司的更有利润的市场 , 那么这个子公司就完成了更有价值的任务。

在国际商品流动 中, 跨 国公司 内部 贸 易在 国际贸 易总额 中 占有 很大 的 比例 ( 约 占

30 % ) 。这种 内部贸易与独立的商品购销者不同, 它通常是按照母公司制定的内部转移价

格进行的。这样 , 通过 内部转移定价 , 可 以将利润从子 公司转移到母公司或其他子 公司,

以避开东道 国的外汇管制或达到逃避税收的 目的。

在技术转让方面 , 现在相当多的技术转让是在母公司与它们的外国子公司、分公司间

进行的。在这种情况下, 技术不离开公司体系, 从而有利于维护其技术垄断。联合国的调

查表 明, 当技术 比较新和特别适用于公司时, 跨 国公司就很重视通过建立拥有全部或大部

分股票的子公司来绝对控制它们 以技术为基础的利益。

在资金流动方面 , 跨 国公司经常发生大量 资金 的内部转移 , 如子公司利润 的汇 回, 内

部商品和劳务交易, 利息和专利权使用费的支付 , 货款和偿还货款等。这种 内部资金移动

由母公司统一安排调度 , 或用 以避免汇兑风险, 或为货币投机 , 逃税等等。

由于跨 国公司具有强大的经济实力, 且根据其全球战略在世界范围里追逐高额利润 ,

这就会在跨 国公司与东道 国间、跨 国公司与母 国间、东道 国与母 国间产生种种矛盾和冲

突, 其中以与东道 国的矛盾与冲突最为引人注 目。

理论探讨与实务研究

一、美国对经济主权原则的新争议①

在新旧世纪交替之际, 国际社会经济全球化加速发展 , 各 国间互相依存关系加速

深化 , 号称经济联合 国的“世界 贸易组织”( 以下简称“世贸组织”或“W T O ”) 正式成立

并 已运行六年多。在这种新的宏观背景下, 国家主权是否应弱化 , 经济主权的原则与

观念是否 已陈旧, 是 当代社会发展 中出现的新的现实问题 , 也是 国际经济法中的一大

理论 问题 。

 目前主要的观点有 :

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